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Mensajes Personales
SUMARIO: 1. El Derecho a la propia imagen.  2. Derechos en conflicto.  3. Pautas para comprender el tema, basadas en criterios legales y la jurisprudencia.  4. Elementos para determinar el grado de responsabilidad y la cuantía del daño.  5. Las modelos y los modelos publicitarios.


EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN


Se entiende que la imagen de una persona es el reflejo de su personalidad. Todo retrato resulta de la exclusiva propiedad de la persona retratada.-

El derecho a la propia imagen se encuentra protegido, en la República Argentina, por el artículo 31 de la ley 11.723, el cual dispone:
«El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto, del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre.

La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios.
Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público.».-

A su vez, este derecho se vincula con el derecho a la intimidad, tutelado en el artículo 1071 bis del Código Civil. Esta norma sanciona el entrometimiento arbitrario en la vida ajena, disponiendo que:
«El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación» (las negritas me pertenecen)




DERECHOS EN CONFLICTO

En el tema tratado existen diversos derechos en conflicto, de raigambre constitucional. Por un lado, el derecho a la libre expresión y por el otro, los derechos a la propia imagen, a la intimidad y al honor.-

DERECHO A LA LIBRE EXPRESIÓN

Se encuentra amparado por los artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional Argentina y por el artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica.-

El artículo 14 de la Constitución Argentina establece:
«Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender» (las negritas me pertenecen).-

Por su parte, el artículo 32 de la Constitución Argentina dispone:
«El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal».-
La esencia de este derecho radica, fundamentalmente, en el reconocimiento de que todos los habitantes gozan de la facultad de publicar sus ideas por medio de la prensa, sin censura previa. Este principio debe conciliarse con otros, que también tienen rango constitucional.-

A su vez, el artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica, señala que:
«1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.  Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
  a)  el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
  b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas ...» (las negritas me pertenecen).-

DERECHOS A LA PROPIA IMAGEN, A LA INTIMIDAD Y AL HONOR

Como contrapartida y límite del derecho a la libre expresión, se encuentran los derechos (de toda persona) a la propia imagen, a la intimidad, y al honor. Como se ha señalado, se encuentran tutelados por el artículo 31 de la Ley 11.723 y por el artículo 1071 bis del Código Civil.-




PAUTAS PARA COMPRENDER EL TEMA, BASADAS EN CRITERIOS LEGALES Y LA JURISPRUDENCIA

  1. El consentimiento dado por una persona, tendiente a autorizar la publicación de su imagen, debe ser expreso (no presunto). Ello se encuentra normado en el artículo 31, primer apartado, de la ley 11.723 (ya reproducido). Es decir que, para poner en el comercio la imagen de una persona, resultará necesaria la exteriorización de su voluntad por la cual manifieste su conformidad (ya sea en forma verbal —la cual representará una dificultad probatoria—; escrita; o por signos inequívocos).-
  2. La excepción a lo precedentemente indicado, se da cuando la imagen es acompañada a una nota realizada con fines científicos, estadísticos, o informativos (es decir, cuando no se persigue únicamente un fin comercial, sino un interés general o colectivo). Ello también surge del artículo 31, tercer apartado, de la ley 11.723. Sin embargo, cabe aclarar que, en ese supuesto, el contenido del artículo (contexto o entorno de la imagen) no deberá conectar a un acontecimiento distinto; resultar difamante o atentatorio del honor de la persona (provocando, por ejemplo, su humillación); tampoco deberá existir dolo (voluntad maliciosa) o culpa grave (proceder imprudente cercano al dolo); pues entonces se configurará un caso de abuso del derecho y se estarán vulnerando los otros derechos personalísimos mencionados.-
  3. Con relación a los acontecimientos que se encuentren vinculados al interés público, cabe hacer mención a la denominada: “Doctrina de la real malicia”. Por medio de la misma, se exime de responsabilidad civil, con motivo de la difusión de información en la que tratan temas de interés institucional o de relevancia pública, que recaen sobre funcionarios y figuras públicas, aún cuando existiesen expresiones falsas o inexactas. Esta doctrina sólo puede ser aplicada, siempre que no hubiese existido “dolo” o “culpa grave en el informante. Es decir, que sólo opera cuando se actuó en forma responsable.-
  4. La mera publicación de la fotografía de una persona, sin la debida autorización y sólo con fines comerciales, genera un daño moral que debe ser indemnizado, y que resulta independiente de la tutela al honor y a la intimidad. Fuente: Jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, sala K, del 02/09/2003.-
  5. A su vez, cabe tener presente que la autorización para publicar una imagen en una determinada publicación no da derecho a usarla y exhibirla en otra, todo cambio en lo pactado o convenido, violenta este derecho.-
  6. Cuando una fotografía es utilizada para ilustrar una nota periodística, y con fines comerciales se la extrae de su contexto para ser yuxtapuesta con otra imagen (composición realizada por medio de la edición gráfica), sin el consentimiento de la persona retratada, también se configura un agravio moral, que tiene como origen la vulneración del derecho a la propia imagen de la persona retratada (en el caso, un menor). Fuente: Jurisprudencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Común de Tucumán, sala II, del 03/07/2003.-
  7. La publicación de fotografías del cuerpo sin vida de una persona, obtenida de forma clandestina (difundida sin el consentimiento de los familiares), lesiona el derecho a la imagen. Fuente: Jurisprudencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala II, del 15/04/2003.-
    Y si lo fuera dentro del contexto de una nota periodística, habría que preguntarse: ¿cuál ha de ser el interés público en que se conozca el estado físico del cuerpo de una persona fallecida?. En principio, parecería ser un tema que pertenece, exclusivamente, al ámbito de la intimidad personal y familiar (opinión personal).-




Elementos para determinar el grado de responsabilidad y la cuantía del daño

a) Si la reproducción de la imagen resulta necesaria para el fin indicado;
b) Si ha existido dolo o culpa grave en el comentario del informante;
c) El ámbito en el que se desenvuelve la persona afectada;
d) La naturaleza de la intromisión y la finalidad perseguida;
e) El medio empleado y el grado de difusión; y
f) La incidencia del daño en la vida familiar, de relación y en el empleo o profesión de la persona afectada.-




LAS MODELOS Y LOS MODELOS PUBLICITARIOS

En el particular caso de las personas que ejercen la profesión de modelos publicitarios, la Jurisprudencia ha entendido que, el daño que se produce por la divulgación de la imagen sin su consentimiento, resulta ser tanto moral (idéntico al que puede producirse en cualquier caso de violación del derecho a la propia imagen) como material, pues se ve disminuido el potencial publicitario, es decir, las ganancias propias de la actividad que no han sido percibidas (en otros términos, existe lucro cesante). Fuente: Jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, del 14/02/2007.-

También configura un hecho pasible de resarcimiento, el continuar la publicación de la imagen (consentida), luego de finalizada la duración del contrato (plazo acordado por las partes). Fuente: Jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, del 04/10/2000.-
De igual forma, cuando se da el consentimiento para el uso y/o exhibición en un medio determinado (por ejemplo gráfico o fílmico) y se reproduce en otro (por ejemplo, en la Internet). Fuente: Jurisprudencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala I, del 14/08/2003.-




 



[ el vídeo en youtube ]


Espero que el presente,
haya sido de su interés,
Atentamente,

Jorge Verón Schenone
E-Mail: veron.schenone@gmail.com

Proyecto WWWEl autor del Proyecto WWW
"El uso y la exhibición de fotografías sin el consentimiento de la persona retratada.
El derecho a la propia imagen. Protección legal
"
Copyright ©2008 by Jorge Verón Schenone
Se transmite el uso y goce de ésta obra, en forma temporal y parcial,
a través de un Contrato de licencia o autorización de uso

Fecha de publicación
28/10/2008

Última actualización
15/02/2014: Se insertó el nuevo vídeo (menor duración
que el anterior),
y modificó el estilo de los botones.

La presente, es una obra derivada de la siguiente:
https://proyectowww.com.ar

Safe Creative #1002080123371 Obras registradas en safecreative.org, bajo los números: 1402160156464 (derivada de las siguientes: 1402140143507, 1402120134532, 1002135513447); 1204071437553 (derivada de la siguiente: 1204061432377); 1402160156372 (derivada de la siguiente: 1402130143142) y 1202201111670.-
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4 comentarios :


Anónimo dijo...

Hola:

Primero que nada muchas gracias por la publicacion, me sirvió de mucha ayuda.

Quisiera preguntarle, en mi caso, hice una publicidad hace 6 años para un local comercial, con la intencion de realizarlo todos los años, luego de la misma , nunca mas tuve respueste y hasta el dia de hoy siguen usando mis imagenes. Nunca firme nada con respecto al tema y mis fotos estan en internet, afiches, papeles y revistas... quisiera saber que es lo que podria hacer. Porque fui a hablar con la nueva dueña y dice q no puede pagarme .

Muchas gracias

Jorge Verón Schenone dijo...

Muy amable por el comentario. Mediante el artículo publicado, pretendía brindar una perspectiva amplia, de los principios jurídicos aplicables.-
Teniendo en cuenta que su inquietud tiene relación con el tema planteado, realizaré una breve y genérica apreciación del asunto. La misma no pretende reemplazar, en modo alguno, la entrevista con un abogado. Ésta posibilita una comunicación fluida, franca y abierta con el cliente; permite obtener de él la información necesaria del caso y desarrollar, a partir de la misma, una estrategia; como así también dar a conocer, entre otros aspectos, los límites y las cargas inherentes a la relación abogado-cliente, los costos y el tiempo (aproximado) que demandará un litigio, los derechos y las obligaciones involucrados y la posibilidad de solucionar el conflicto a través de medios alternativos de resolución (como la mediación).-
Al respecto, me gustaría aclarar que cualquier persona puede explotar su propia imagen con fines comerciales. La Ley 11.723 (Régimen Legal de la Propiedad Intelectual), en su artículo 31, establece, como principio general, la prohibición de poner en el comercio el retrato fotográfico (reproducción fotográfica de rasgos físicos) de una persona sin su consentimiento expreso (fallecida ésta, el de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto, del padre o la madre; faltando éstos, la publicación es libre). La excepción de éste principio se da, cuando la reproducción fotográfica se relaciona con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público (los que también deberán encontrarse armonizados con el derecho a la intimidad y el derecho al honor de la persona retratada).-
La reproducción fotográfica de una persona en un anuncio, ya sea para vender productos o promover servicios, requerirá, en consecuencia, su permiso previo y explícito. En caso de no existir tal autorización, se tendrá motivos para iniciar una acción judicial que contemple el daño padecido (aún cuando no conlleve una lesión a su honor o su descrédito) por el sólo aprovechamiento económico de la imagen, pudiendo peticionarse su retiro. La acción indicada constituye, de por sí, un ilícito y el daño moral surge de la invasión al derecho a la propia imagen.-
En el caso de artistas y modelos publicitarios, la demanda incluirá, además, las expectativas justificadas de la persona -por la lesión a sus intereses económicos-; pudiendo plantearse inclusive, en casos muy específicos, la existencia de una imitación fraudulenta o de una práctica comercial desleal.-
Cabe aclarar que, aún existiendo el previo y explícito consentimiento de la persona retratada, se deben tener presente los términos y el contexto en que éste fue dado (la no utilización para un fin distinto al otorgado). Asimismo, que el consentimiento es revocable; debiéndose indemnizar, en tal supuesto, los daños y perjuicios que se causen.-

Espero los conceptos desarrollados, le permitan aclarar su inquietud.
Sin otro particular,
le saluda atentamente,
Jorge Verón Schenone (veron.schenone[arroba]gmail.com)

DRK Blog dijo...

Por un lado, muy bueno el artículo. Por el otro, contemplando el nuevo código civil que ha ampliado la legislación en cuanto a la propia imagen. Y plantea que este derecho existe no sólo si la publicación se realiza con fines comerciales. ¿Qué ocurre en la actualidad si un fotógrafo publica (en un concurso, por ejemplo) una imagen donde se distingue a una persona? Asumiendo que no tiene el consentimiento de la misma.

Jorge Verón Schenone dijo...

Gracias por el comentario. No he actualizado el artículo, pero pienso hacerlo en un futuro próximo. En el nuevo Código Civil y Comercial se ha incorporado un capítulo (Capítulo 3 del Libro Primero) dedicado a los derechos personalísimos (contemplados en los tratados internacionales de derechos humanos, que conforman nuestro bloque de constitucionalidad federal).-

Para analizar el caso planteado, se debe recurrir al art. 53 del nuevo Código Civil y Comercial (cuya fuente es el art. 31 de la Ley 11.723, aún vigente). El artículo dispone que, para captar o
reproducir la imagen o la voz de una persona, se requiere su
consentimiento, a menos que se trate de uno de los casos de excepción: “que la persona participe en actos públicos”; “que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario”; y “que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general”. Cabe aclarar que el consentimiento para captar o reproducir la imagen, no implica, la cesión de los derechos de explotación (utilización y aprovechamiento económico; es decir, los fines comerciales, publicitarios o el beneficio patrimonial de un tercero).-

Entiendo que, en el caso planteado, a menos que la finalidad del concurso, interpretada en forma objetiva, encuentre relación con los fines autorizados por la ley —fines informativos, culturales o comunitarios que lo justifiquen—, se requerirá del consentimiento expreso de la persona fotografiada (vinculado al objeto de la publicación; al medio por el cual se efectuará; al período de difusión; etc.). Las bases legales del concurso deberían contemplar lo indicado. Por último, cabe tener presente que la publicación es libre, luego del transcurso de 20 años del fallecimiento del titular (siempre que no fuese ofensiva).-

¡ Un cordial abrazo !
Jorge Verón Schenone

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